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來源：2021《建設(shè)監(jiān)理》5月刊     作者：陳俊，姜笑恒，彭驛珂

0.引言

我國實行監(jiān)理制度已超過三十年時間，監(jiān)理制度實施開始階段帶有試點性質(zhì)。隨著各類法規(guī)特別是《建筑法》對監(jiān)理制度及監(jiān)理職責(zé)的明確，監(jiān)理工作逐步走上了法制化、正規(guī)化的軌道。其中，對于監(jiān)理在施工質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)資金使用等方面的規(guī)定較明確，但是對于監(jiān)理在安全管理方面職責(zé)的規(guī)定總體上不清晰。雖然2004年實施的《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》規(guī)定了工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)履行安全生產(chǎn)管理責(zé)任及相應(yīng)的罰則，但其中對于監(jiān)理安全職責(zé)的規(guī)定不清晰及實操性較差，引發(fā)了更多地方規(guī)定對監(jiān)理安全責(zé)任的擴(kuò)大化，且有愈演愈烈的趨勢，造成了實踐中監(jiān)理安全工作的諸多爭議，并對監(jiān)理行業(yè)整體發(fā)展產(chǎn)生了較大負(fù)面影響。當(dāng)然，首先要明確一個概念，這就是“監(jiān)理（的）安全責(zé)任”及“安全監(jiān)理（的）責(zé)任”的差異。表面上看，似乎大同小異，但仔細(xì)研究會發(fā)現(xiàn)其反映的安全生產(chǎn)責(zé)任主體不同，也反映了監(jiān)理責(zé)任性質(zhì)的不同[1]。本文認(rèn)為“監(jiān)理安全責(zé)任”的提法更準(zhǔn)確。

1．監(jiān)理承擔(dān)安全事故責(zé)任的現(xiàn)狀

1.1總體情況

監(jiān)理單位在工程建設(shè)中往往處于弱勢地位，一方面基于監(jiān)理合同的委托關(guān)系，監(jiān)理對于建設(shè)單位的要求通常很難拒絕；另一方面，基于工程建設(shè)中實際可調(diào)配資源的情況，監(jiān)理難以實質(zhì)性影響施工單位的主要決策或行為。但對于現(xiàn)場安全工作，監(jiān)理并沒有因為弱勢而被減少安全責(zé)任，相反被賦予了與權(quán)、利嚴(yán)重不匹配的安全責(zé)任，而且現(xiàn)場一旦出現(xiàn)較大安全責(zé)任事故，監(jiān)理大多數(shù)情況都會因為“工作不到位”承擔(dān)刑事責(zé)任。而對監(jiān)理判刑的主要依據(jù)的刑法第134條、137條，其關(guān)于犯罪主體、認(rèn)定前提等在實踐中存在不少爭議。同時，作為工程建設(shè)“責(zé)任主體”之一的建設(shè)單位（投資方）很少承擔(dān)刑責(zé)，作為“責(zé)任主體”之一的施工單位（生產(chǎn)方）的判罰有時候輕于監(jiān)理單位。所以，不論從法理的角度，還是實踐的角度，監(jiān)理承擔(dān)安全職責(zé)都陷入了一種困境。

1.2案例分析

筆者從中國裁判文書網(wǎng)選取近10年來涉及監(jiān)理安全責(zé)任的案例100例，分析發(fā)現(xiàn)：

（1）監(jiān)理人員承擔(dān)刑責(zé)的比例高：被判刑的比例達(dá)92%，定罪免罰的僅占8%。

（2）監(jiān)理被判刑更多是“有責(zé)任推定”：審查體系、現(xiàn)場監(jiān)管、監(jiān)理履職、管理工作等不到位占比達(dá)到84%。

（3）監(jiān)理被判刑的量刑依據(jù)主要為《刑法》第134條（84%）、第137條（14%）、第280條（2%）?？梢钥闯霭讣斜O(jiān)理大多數(shù)是以“重大責(zé)任事故罪”、“強(qiáng)令違章冒險作業(yè)罪”的罪名被判刑的。

（4）與施工單位相比，監(jiān)理單位承擔(dān)的刑事責(zé)任過重，分析表明：監(jiān)理承擔(dān)刑事責(zé)任等同于甚至重于施工單位的占到了全部樣本的44%。

（5）作為“責(zé)任主體”之一的建設(shè)單位，承擔(dān)刑事責(zé)任的僅占本數(shù)總量的10%，說明工程建設(shè)方一般不作為重大責(zé)任事故的主體。

這些案例的分析，印證了前文提到的監(jiān)理承擔(dān)安全責(zé)任的困境，從另一個角度來說，也為監(jiān)理走出安全工作困境、有效落實安全責(zé)任提供了一些思路。

2.涉及監(jiān)理安全責(zé)任的主要規(guī)定

2.1主要規(guī)定

（1）法律主要有：安全生產(chǎn)法、建筑法、合同法、刑法、消防法、節(jié)約能源法、招標(biāo)投標(biāo)法、特種設(shè)備安全法、突發(fā)事件應(yīng)對法、環(huán)境保護(hù)法、大氣污染防治法、固體廢物污染環(huán)境防治法、環(huán)境噪聲污染防治法、職業(yè)病防治法等。

（2）國務(wù)院令主要有：建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例（國務(wù)院第393號令）、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例（國務(wù)院第279號令）、特種設(shè)備安全監(jiān)察條例（國務(wù)院第373號令）、安全生產(chǎn)事故報告和調(diào)查處理條例（國務(wù)院第493號令）、民用爆炸物品安全管理條例（國務(wù)院466號令）等。

（3）部令文件主要有：危險性較大的分部分項工程安全管理規(guī)定（住建部令第37號）、建筑起重機(jī)械安全監(jiān)督管理規(guī)定（建設(shè)部令第166號）、實施工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)督規(guī)定（建設(shè)部令第81號）、電力建設(shè)工程施工安全監(jiān)督管理辦法（發(fā)改委令第28號）、公路水運工程安全生產(chǎn)監(jiān)督管理辦法（交通運輸部令2017年第25號）、水利工程建設(shè)安全生產(chǎn)管理規(guī)定（2019年修訂）（水利部令第50號）、公安部關(guān)于修改〈建設(shè)工程消防監(jiān)督管理規(guī)定〉的決定（公安部119號令）等。

（4）國家標(biāo)準(zhǔn)主要有：建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范（GB/T50319-2013）。

2.2簡要分析

（1）《建筑法》中沒有規(guī)定監(jiān)理單位承擔(dān)安全責(zé)任。

（2）《安全生產(chǎn)法》中沒有明確規(guī)定監(jiān)理單位承擔(dān)安全責(zé)任。

（3）在已統(tǒng)計的安全事故案例中判處監(jiān)理刑事責(zé)任的主要依據(jù)是《刑法》第134條和第137條，其中有84%的判罰是依據(jù)是第134條，但第134條關(guān)于“重大責(zé)任事故罪；強(qiáng)令違章冒險作業(yè)罪” 條款對于犯罪主體、犯罪行為的表述不夠清晰明確，相關(guān)司法解釋未能明確監(jiān)理人員是否屬于犯罪主體，在理論與實踐中爭議頗大。第137條 “工程重大安全事故罪”的認(rèn)定前提是“監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”。

（4）《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》中關(guān)于監(jiān)理單位承擔(dān)事故刑責(zé)的前提是工程質(zhì)量問題。

（5）《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》關(guān)于監(jiān)理安全責(zé)任的規(guī)定在行業(yè)內(nèi)引發(fā)了廣泛的爭議且持續(xù)至今，尤其是條例中涉及監(jiān)理責(zé)任的條款定位不準(zhǔn)、可操作性差，實際上對監(jiān)理行業(yè)產(chǎn)生了較大的負(fù)面影響。

（6）國家有關(guān)部委頒布的安全生產(chǎn)規(guī)章和地方政府有關(guān)安全生產(chǎn)的法規(guī)中，涉及監(jiān)理安全責(zé)任的內(nèi)容主要包括：項目監(jiān)理機(jī)構(gòu)應(yīng)履行安全生產(chǎn)職責(zé)和安全管理工作要求、總監(jiān)理工程師安全責(zé)任、建設(shè)行政主管部門對監(jiān)理單位違反安全生產(chǎn)規(guī)定進(jìn)行的行政外罰等，但存在監(jiān)理安全責(zé)任規(guī)定擴(kuò)大化的趨勢。 

3與工程各參建相關(guān)方安全責(zé)任的比較

建設(shè)工程的參與方包括“五方責(zé)任主體”及相關(guān)咨詢單位，實踐中監(jiān)理單位總體上承擔(dān)了比其他咨詢方更多的安全責(zé)任，特別是刑事責(zé)任。

3.1施工單位的安全責(zé)任

關(guān)于施工單位的安全責(zé)任，《建筑法》規(guī)定：“施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)”，《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》規(guī)定“建設(shè)工程實行總承包的，由總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)”，總體上落實了“誰生產(chǎn)誰負(fù)責(zé)”的原則。此處不做過多闡述。

3.2建設(shè)單位安全責(zé)任

通過對《建筑法》的第40條、第49條以及《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》的第6～11條關(guān)于建設(shè)單位安全責(zé)任條款的分析，可知：建設(shè)單位主要安全責(zé)任集中體現(xiàn)在提供真實資料、危大清單、必要資金及委托第三方監(jiān)測的程序方面。換言之，施工過程中建設(shè)單位只要不干預(yù)施工安全生產(chǎn)，就對具體施工行為的安全基本上不承擔(dān)責(zé)任。梳理的案例中建設(shè)單位承擔(dān)事故刑責(zé)的比例并不高，也從實踐中證明了這一點。

3.3設(shè)計單位安全責(zé)任

通過對《建筑法》第37條、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第13條以及住建部37號令《危險性較大的分部分項工程安全管理規(guī)定》第6條等關(guān)于設(shè)計單位安全責(zé)任條款的分析可知：關(guān)于設(shè)計單位安全責(zé)任的規(guī)定，（1）下位法的規(guī)定繼承了上位法的規(guī)定，基本上沒有擴(kuò)大，（2）主要集中在設(shè)計自身行為及成果文件等方面，體現(xiàn)了安全責(zé)任“誰生產(chǎn)誰負(fù)責(zé)”的原則，（3）不涉及施工過程中的安全生產(chǎn)責(zé)任。

3.4國際工程關(guān)于監(jiān)理安全責(zé)任的基本情況

FIDlC合同條件、AIA（美國建筑師協(xié)會）、IEC（英國土木工程師學(xué)會）等主要的國際工程相關(guān)合同文件中，基本上都是承包商承擔(dān)工程項目施工的安全（HSE）責(zé)任，沒有監(jiān)理工程師（國外稱為咨詢工程師、工程師、建筑師、土木工程師等）干預(yù)承包商安全措施或承擔(dān)安全責(zé)任的條款。國際工程的慣例也表明：監(jiān)理工程師主要是按照在建設(shè)單位與工程師的合同中規(guī)定的職責(zé)進(jìn)行履職，只代表業(yè)主檢查驗收工程質(zhì)量、督促承包商的施工進(jìn)度，并且?guī)椭鷺I(yè)主控制投資，而建筑施工單位（承包商、承建商）承擔(dān)建筑施工現(xiàn)場的安全責(zé)任。當(dāng)然，我國有自己獨特的國情及安全監(jiān)管體制，在此列出，僅做一個橫向比較，說明我國的工程監(jiān)理單位的安全責(zé)任情況與國際慣例不同。

4.行業(yè)困境的原因

（1）存在下位法對上位法擴(kuò)大的問題。

對建設(shè)工程各方安全責(zé)任的規(guī)定，從“法理”的角度，特別是根據(jù)“誰生產(chǎn)誰負(fù)責(zé)”的安全管理原則以及監(jiān)理合同的委托合同的特點，對監(jiān)理安全責(zé)任的規(guī)定，下位法（《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》以及各地對于監(jiān)理安全責(zé)任的規(guī)定）對上位法（《建筑法》）的規(guī)定存在一定的擴(kuò)大化。

（2）某些安全事故判例的依據(jù)不足以說明復(fù)雜的安全責(zé)任情況。

監(jiān)理承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)定主要是《刑法》的137條，但按照《刑法》137條對“工程重大安全事故罪”的規(guī)定來理解，監(jiān)理單位所承擔(dān)的安全責(zé)任理應(yīng)是與工程實體密切相關(guān)的安全責(zé)任，即監(jiān)理行為降低了工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，而不是對施工方行為的后果負(fù)直接安全責(zé)任。但《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》關(guān)于監(jiān)理安全責(zé)任規(guī)定較籠統(tǒng)，導(dǎo)致在工程實踐中，發(fā)生了一些監(jiān)理單位承擔(dān)因施工行為不當(dāng)引發(fā)安全事故的刑事責(zé)任，從判例來看存在監(jiān)理安全責(zé)任基本上等同于甚至超過施工單位安全責(zé)任的情況。

（3）業(yè)界對監(jiān)理承擔(dān)安全事故刑事責(zé)任的“有責(zé)任推定”存在較大意見。

在關(guān)于監(jiān)理單位安全責(zé)任的事故追責(zé)實踐中，較多被認(rèn)定為監(jiān)理履職不充分、不到位，對監(jiān)理采用“有責(zé)任推定”，即：只要沒有證據(jù)表明監(jiān)理行為充分且得當(dāng)，監(jiān)理就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任[2]，甚至存在有的案例中即使監(jiān)理已經(jīng)履職到位但依然被追究了刑事責(zé)任，業(yè)界認(rèn)為這與監(jiān)理單位所擁有的權(quán)利嚴(yán)重不符，并制約了監(jiān)理工作的良好開展，對于落實好工程項目的安全管理也無益處。

（4）與其他工程咨詢單位相比，監(jiān)理單位客觀上承擔(dān)了較重的安全責(zé)任。

根據(jù)GB/T4754-2017《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》，工程監(jiān)理與工程勘察、工程設(shè)計、造價咨詢、招標(biāo)代理等均屬于專業(yè)技術(shù)服務(wù)業(yè)范疇，這幾類業(yè)務(wù)基本上都圍繞著工程項目展開。但現(xiàn)行法規(guī)中，并無造價咨詢、招標(biāo)代理承擔(dān)工安全職責(zé)的規(guī)定，也未被列為五方責(zé)任主體?？辈?、設(shè)計安全責(zé)任的規(guī)定也主要是集中在勘察、設(shè)計自身行為及成果文件方面，僅有監(jiān)理不僅承擔(dān)與工程實體相關(guān)的安全責(zé)任，也承擔(dān)了由施工單位施工行為引發(fā)安全事故的安全責(zé)任。

（5）監(jiān)理行業(yè)人均產(chǎn)值總體偏低，限制了其承擔(dān)安全責(zé)任的意愿。

根據(jù)住建部發(fā)布的統(tǒng)計公報，在過去五年（2014-2018）主要工程咨詢行業(yè)的人均產(chǎn)值情況：勘察設(shè)計：103.8萬，招標(biāo)代理：49.7萬，造價咨詢：27.8萬，監(jiān)理約為15.2萬。與其他工程咨詢行業(yè)相比，監(jiān)理單位人均產(chǎn)值總體偏低且總體呈現(xiàn)下降趨勢。再考慮到不斷上漲的人工成本等因素，偏低的收入讓監(jiān)理人員很難具備良好的從業(yè)地位，讓其承擔(dān)較高風(fēng)險的安全責(zé)任與“高收益高風(fēng)險”的經(jīng)濟(jì)學(xué)理念不符，這進(jìn)一步削弱了其承擔(dān)安全責(zé)任的意愿。

（6）監(jiān)理行業(yè)的“收入低、責(zé)任重、招人難”的惡性循環(huán)逐步顯現(xiàn)。

權(quán)責(zé)不對等，加之偏低的收入，已導(dǎo)致優(yōu)秀監(jiān)理從業(yè)人員的流失問題正在發(fā)生，2014-2018年的統(tǒng)計公報數(shù)據(jù)表明，中高級職稱監(jiān)理人員比例已經(jīng)下降5.34%，但臨時聘用人員比例卻上升9.78%。這就很難保證工程項目監(jiān)理工作的良好實施，“收入低、風(fēng)險高、招人難、能力低、服務(wù)差、收入低……”的惡性循環(huán)也正在發(fā)生，這就倒逼監(jiān)理制度特別是監(jiān)理安全責(zé)任相關(guān)工作進(jìn)行進(jìn)一步改革。

5.建議

（1）做好安全監(jiān)管制度的頂層設(shè)計。安全監(jiān)管是一個系統(tǒng)工程，需要政府、企業(yè)、社會等各方共同參與推動，首先要解決的問題是要做好頂層設(shè)計，不能簡單地“頭疼醫(yī)頭腳疼醫(yī)腳”。頂層設(shè)計，應(yīng)充分考慮就業(yè)、保險、醫(yī)療、信用等方面對具體行為的約束。監(jiān)理安全責(zé)任作為其中的重要一環(huán)，發(fā)揮符合自身特點和定位的作用。

（2）進(jìn)一步明確監(jiān)理行業(yè)法律地位。在做好頂層設(shè)計的的基礎(chǔ)上可以逐步推行某種模式的安全監(jiān)管法律體系。如果推行以政府監(jiān)管為主的安全監(jiān)管模式，則監(jiān)理完全不承擔(dān)安全責(zé)任。但就目前的建筑業(yè)整體發(fā)展情況來看，推行這種模式幾乎沒有可能，也不符合國家進(jìn)一步推動改革開放、簡政放權(quán)的大方向。所以，現(xiàn)有的“政府+企業(yè)（監(jiān)理）”的模式是比較現(xiàn)實的選擇。這種模式為建筑業(yè)的良好發(fā)展做出了重要貢獻(xiàn)，當(dāng)然通過多年的實踐也發(fā)現(xiàn)存在一些亟需解決的問題，需要對這種模式進(jìn)行進(jìn)一步的優(yōu)化。模式應(yīng)體現(xiàn)安全管理在建筑行業(yè)的特點，同時應(yīng)與質(zhì)量監(jiān)理有所區(qū)別。一方面要在《建筑法》《安全生產(chǎn)法》等法律中進(jìn)一步明確監(jiān)理的法律地位，明確安全責(zé)任的內(nèi)容及禁止性規(guī)定，并從司法層面對監(jiān)理重大責(zé)任事故責(zé)任量刑上作出規(guī)范與調(diào)整，防止監(jiān)理刑事責(zé)任的擴(kuò)大適用。另一方面，推動盡快修訂《安全生產(chǎn)管理條例》等相關(guān)配套行政法規(guī)，使監(jiān)理安全責(zé)任的內(nèi)容更科學(xué)合理。

（3）推動團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)的制定與使用。隨著標(biāo)準(zhǔn)化工作改革工作的逐步推進(jìn)，行業(yè)團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)將在提升行業(yè)科學(xué)化、規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化的過程中起到越來越重要的作用。行業(yè)參與者（從業(yè)人員、企業(yè)、協(xié)會、政府主管部門等）應(yīng)統(tǒng)籌規(guī)劃，考慮監(jiān)理安全工作的敏感性、復(fù)雜性等特點，可以考慮優(yōu)先制定監(jiān)理安全安全工作的團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)，指導(dǎo)監(jiān)理能夠依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范化開展監(jiān)理安全管理工作，實現(xiàn)監(jiān)理履職盡職，發(fā)揮監(jiān)理在施工安全管理方面的監(jiān)管作用，降低安全生產(chǎn)事故發(fā)生的風(fēng)險。

（4）進(jìn)一步區(qū)分工程實體監(jiān)理行為和施工行為監(jiān)理。監(jiān)理承擔(dān)安全責(zé)任，應(yīng)區(qū)分是針對工程實體的監(jiān)理行為還是施工行為的監(jiān)理行為。對于對施工單位的具體施工行為，監(jiān)理不應(yīng)進(jìn)行干預(yù)，由施工行為不當(dāng)引發(fā)的事故監(jiān)理不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)安全責(zé)任。而對于工程實體，監(jiān)理理應(yīng)依法履職，做好自身監(jiān)理工作，要對因降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)而引發(fā)的各類安全事故承擔(dān)相應(yīng)的安全責(zé)任。

（5）增加必要的安全投入。一方面，主管部門應(yīng)從制度、政策層面引導(dǎo)監(jiān)理單位加強(qiáng)必要的安全投入。另一方面，監(jiān)理單位在引導(dǎo)、推動外部環(huán)境改變的同時，也應(yīng)根據(jù)自身項目的實際情況，客觀評估項目安全風(fēng)險，根據(jù)自身面臨的安全風(fēng)險增加相應(yīng)的安全投入。一方面是物的投入，如，巡檢設(shè)備，信息化建設(shè)，防護(hù)用品等，另一方面是人的投入，加大安全方面監(jiān)理人才的培養(yǎng)、引進(jìn)。同時，要嚴(yán)格把關(guān)，定期不定期進(jìn)行檢查，確保企業(yè)內(nèi)部實事求是進(jìn)行安全投入及報銷、做到專款專用，避免虛報挪用等違規(guī)情況出現(xiàn)[3]。通過合理、持續(xù)的安全投入及安全人才的培養(yǎng)，逐步提升對監(jiān)理行業(yè)對安全管理工作的能力和話語權(quán)。

（6）推動監(jiān)理安全責(zé)任保險制度的建立。安全責(zé)任險主要采用了“政府推動、市場化運作”的模式，具備突出事故預(yù)防、充分保障與即時賠付、合理制定費率的特點。監(jiān)理企業(yè)短期內(nèi)直接加大安全投入有一定的困難?？梢越梃b該保險積極推進(jìn)監(jiān)理安全責(zé)任保險相關(guān)工作。當(dāng)然，保險制度的推進(jìn)是一項系統(tǒng)工程，應(yīng)有政府主管部門、監(jiān)理企業(yè)、保險機(jī)構(gòu)、科研機(jī)構(gòu)等相關(guān)方共同參與，推動其落地實施，既能降低監(jiān)理企業(yè)自身投入，又能轉(zhuǎn)移一部分安全風(fēng)險，還可以帶動保險產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

6結(jié)語

監(jiān)理安全管理工作的困境已經(jīng)對監(jiān)理行業(yè)的發(fā)展造成了較大不利影響，建議對相關(guān)法規(guī)中監(jiān)理安全責(zé)任條款進(jìn)行修訂，即能充分發(fā)揮監(jiān)理行業(yè)在安全管理工作方面的作用，又能體現(xiàn)出監(jiān)理企業(yè)責(zé)權(quán)利統(tǒng)一的原則。在行業(yè)大變革的環(huán)境下，每一位監(jiān)理從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)主動思考監(jiān)理安全職責(zé)這個課題，相關(guān)企業(yè)、協(xié)會也應(yīng)在深入研究的基礎(chǔ)上進(jìn)一步加強(qiáng)與政府主管部門的溝通交流，共同為工程建設(shè)的高質(zhì)量發(fā)展獻(xiàn)計獻(xiàn)策。