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來源：2023《建設監(jiān)理》雜志1月刊    作者：田建東  中海監(jiān)理有限公司

 引  言

中國特色的建設監(jiān)理制度從1988年推行至今已有三十多年。根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設部的最新統(tǒng)計，截至2021年末，全國監(jiān)理企業(yè)12 407家，從業(yè)人員達166.96萬人，為我國的城鄉(xiāng)建設發(fā)揮了巨大的作用。同時，一些行業(yè)問題也隨之顯現(xiàn)，監(jiān)理改革的呼聲也甚囂塵上。如何改革？眾多專家學者各抒己見，近年來也提出了“全過程工程咨詢”的概念，不少業(yè)內(nèi)人士甚至認為，全過程工程咨詢可能要代替監(jiān)理制度。筆者在初步研究《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱“《建筑法》”）、《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱“《行政許可法》”）的基礎上，從監(jiān)理及咨詢的法律地位、發(fā)展模式、準確定位等方面分析認為，建設監(jiān)理制度在現(xiàn)有法律框架下不太可能被全過程工程咨詢所代替，只有從國家層面進一步健全監(jiān)理的法律體系、完善監(jiān)理制度，才是建設監(jiān)理制度的最佳發(fā)展方向，全過程工程咨詢只能是監(jiān)理制度的補充和回歸^［1］。

1  建設監(jiān)理的法律地位與工程咨詢的法律地位對比

建設監(jiān)理制，是我國在改革開放初期，參考國際工程管理模式、結(jié)合國內(nèi)工程管理現(xiàn)狀，并經(jīng)眾多專家學者充分論證、熱烈討論之后確定的建筑行業(yè)“四制”之一（“四制”即項目法人制、招標投標制、工程監(jiān)理制、合同管理制），并于1997年就被明確寫入《建筑法》，屬于我國法律明確的行政許可內(nèi)容。然而，現(xiàn)有的“咨詢”，包括工程咨詢、造價咨詢、招標代理以及近年來提出的全過程工程咨詢，在《建筑法》中只字未提。隨著我國“放管服”改革的進一步深入，根據(jù)《行政許可法》第十三條規(guī)定，凡是“公民、法人或者其他組織能夠自主決定的”“市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的”“行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的”“行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的”，就“不設行政許可”。因此，近年來，工程咨詢、造價咨詢、招標代理企業(yè)資質(zhì)均已下放或取消，同時也取消了不少個人職業(yè)資格證書。同理，國家在近期推出“全過程工程咨詢”職業(yè)資格制度的可能性也是很小的，隨著房地產(chǎn)行業(yè)的下行趨勢，建筑人才在短期內(nèi)有所過剩，市場機制可以調(diào)節(jié)全過程工程咨詢的有關事項。綜上所述，在沒有其他合法角色替代的情況下，建設監(jiān)理的法律地位不可動搖，與勘察、設計、施工同等重要，遠高于工程咨詢類的其他任何行業(yè)。

2  建設監(jiān)理制度設定初期即包括全過程和分階段的不同模式

我國最初設定建設監(jiān)理制度時，就考慮了全過程和分階段的不同模式。《關于開展建設監(jiān)理工作的通知》（城建字［1988］第142號）第三條第二款指出：“工程監(jiān)理的內(nèi)容，可以是全過程的，也可以是勘察、設計、施工、設備制造等的某個階段?！痹?997年《建筑法》頒布過程中，考慮到當時的行業(yè)特征，暫時將建設監(jiān)理限定在了施工階段的“施工質(zhì)量、建設工期和建設資金使用等方面”（見《建筑法》第三十二條）。隨后，《建設工程質(zhì)量管理條例》（以下簡稱“《質(zhì)量條例》”）、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》（以下簡稱“《安全條例》”）等行政法規(guī)出臺，進一步強化了監(jiān)理的質(zhì)量責任和安全責任，將監(jiān)理的責任范圍逐漸限定在了施工階段的質(zhì)量控制和安全管理。

3  監(jiān)理行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀剖析

3.1  地方法規(guī)規(guī)章、規(guī)范性文件給監(jiān)理施加了諸多責任和義務

按照國家法律、行政法規(guī)，監(jiān)理的法律責任并不是很多，完全能夠承擔，但是一些地方法規(guī)、地方政府規(guī)章甚至規(guī)范性文件，給監(jiān)理施加了數(shù)不清的責任和義務。有的要求監(jiān)理開展“安全旁站”，有的要求監(jiān)理控制好污水和揚塵，有的要求監(jiān)理管好工人工資發(fā)放，有的地方法規(guī)將監(jiān)理規(guī)范規(guī)定的倡導性職責條款納入罰則，任何一條沒做到，就是“未履行監(jiān)理職責”，一旦出事，就要進行處罰，甚至紅牌警示，在一定時間內(nèi)不讓參加投標。這就必然存在“高標準立法、普遍性違法、選擇性執(zhí)法”的不合法情況；也有的存在“以文代法”的違規(guī)情況，讓不少監(jiān)理企業(yè)苦不堪言，尤其是紅牌警示不讓投標的綜合損失更大，達幾百萬元甚至上千萬元，對監(jiān)理行業(yè)是個沉重的打擊。迫于上述情況，有些監(jiān)理企業(yè)不得不拆分為兩間公司，搞“一套班子，兩塊牌子”游戲來應對處罰，這對做大做強監(jiān)理企業(yè)是個嚴重制約。

3.2  安全責任成為監(jiān)理不能承受之重

監(jiān)理的安全責任過大，近年來已把監(jiān)理壓得喘不過氣來。建筑行業(yè)本來就是世界公認的高危行業(yè)之一，不同國家和地區(qū)、不同發(fā)展階段，發(fā)生事故的概率是不同的?，F(xiàn)實是，一旦施工現(xiàn)場出現(xiàn)安全事故，任何有關人員都會想到監(jiān)理，質(zhì)問監(jiān)理在干什么？為什么沒有管好？實則這是不少人的認知誤區(qū)，沒有結(jié)合《中華人民共和國立法法》（以下簡稱“《立法法》”）去研究我國的法律體系，沒有把監(jiān)理有關法律法規(guī)研究透徹。真正從國家層面規(guī)定的監(jiān)理的安全法定職責并不多，就是《安全條例》第十四條所規(guī)定的：“工程監(jiān)理單位應當審查施工組織設計中的安全技術(shù)措施或者專項施工方案是否符合工程建設強制性標準。工程監(jiān)理單位在實施監(jiān)理過程中，發(fā)現(xiàn)存在安全事故隱患的，應當要求施工單位整改；情況嚴重的，應當要求施工單位暫時停止施工，并及時報告建設單位。施工單位拒不整改或者不停止施工的，工程監(jiān)理單位應當及時向有關主管部門報告。工程監(jiān)理單位和監(jiān)理工程師應當按照法律、法規(guī)和工程建設強制性標準實施監(jiān)理，并對建設工程安全生產(chǎn)承擔監(jiān)理責任?！逼渲械牡谒木?，僅提到了“法律、法規(guī)和工程建設強制性標準”，并未提到部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，更不可能提到規(guī)范性文件了。根據(jù)《立法法》規(guī)定，我國的法律體系就不包含規(guī)范性文件。至于對監(jiān)理的行政處罰條款，在《安全條例》第五十七條明確規(guī)定，工程監(jiān)理單位做不到以上四條的，“責令限期改正；逾期未改正的，責令停業(yè)整頓，并處10萬元以上30萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，降低資質(zhì)等級，直至吊銷資質(zhì)證書；造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，對直接責任人員，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任；造成損失的，依法承擔賠償責任”。一般監(jiān)理單位不可能“逾期未改正”，所以就不會“停業(yè)整頓”，也不會被罰款；只有發(fā)生重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，才會觸及《中華人民共和國刑法》，承擔刑事責任。這種情況是極少的，按概率計算，監(jiān)理的職業(yè)風險應該是很低的。

3.3  門檻較低，行業(yè)惡性競爭，高素質(zhì)人才不愿從事監(jiān)理工作

監(jiān)理門檻較低，十幾個注冊監(jiān)理工程師，就可成立監(jiān)理公司，承攬監(jiān)理業(yè)務，造成行業(yè)競爭激烈，惡性壓價成為普遍現(xiàn)象。2007年，國家發(fā)展改革委、原建設部發(fā)布《建設工程監(jiān)理與相關服務收費管理規(guī)定》（發(fā)改價格［2007］670號），至今過去15年了，還沒能得到100%執(zhí)行。監(jiān)理取費，被行業(yè)惡性競爭拉低。監(jiān)理取費低，企業(yè)收入少，留給現(xiàn)場監(jiān)理人員的報酬自然就更少，導致監(jiān)理行業(yè)進入了惡性競爭的怪圈——高素質(zhì)人才流失嚴重，一流院校的畢業(yè)生不愿從事監(jiān)理工作。這與同樣從事工程管理或工程設計的建設單位、設計單位、大型總承包單位、工程咨詢單位是無法相比的。

4  現(xiàn)有法律法規(guī)框架下監(jiān)理定位的準確表述

無論是GB 50319—2000《建設工程監(jiān)理規(guī)范》，還是GB/T 50319—2013《建設工程監(jiān)理規(guī)范》，均要求監(jiān)理做好“三控兩管一協(xié)調(diào)”工作，只是在GB/T 50319—2013《建設工程監(jiān)理規(guī)范》中增加了“安全生產(chǎn)管理的監(jiān)理”內(nèi)容。國家最初確定“監(jiān)理”一詞的涵義就是“監(jiān)督管理”?！氨O(jiān)督”是對投資、進度、質(zhì)量目標的監(jiān)控；“管理”是對合同、信息、安全文明的管理。監(jiān)督管理的核心工作是做好組織協(xié)調(diào)工作^［2］。后來也有人這樣理解：“監(jiān)督”是代表政府的強制性監(jiān)管、監(jiān)察，是保持監(jiān)理作為獨立第三方的主要職責；“管理”是代表建設單位的項目管理。這就引發(fā)了行業(yè)對監(jiān)理究竟應該代表政府還是應該代表甲方開展工作的持久爭論，也因此遭到“國家對監(jiān)理的定位不清，職責不明”的詬病。

筆者認為，在現(xiàn)有法律框架下，監(jiān)理的準確定位應該是“甲方代表前提下的有限獨立第三方”?！凹追酱砬疤嵯隆敝傅氖?，監(jiān)理受甲方合同委托且支付監(jiān)理費用，為甲方著想是合同賦予監(jiān)理的職責和義務；而“有限獨立第三方”指的是，監(jiān)理擔負著監(jiān)督施工單位執(zhí)行法律法規(guī)的責任和義務?！蔼毩⒌谌健钡奶岱ㄊ俏覈菩斜O(jiān)理制度之初在一些法律法規(guī)中的表述，引用的是國際FIDIC條款“咨詢工程師”的概念；而之所以要在“獨立第三方”前面加上“有限”二字，是因為監(jiān)理在進行某些決策前，既要考慮甲方的利益，也要站在政府的角度嚴格執(zhí)行法律法規(guī)。當遇到施工方在甲方的授意下嚴重違規(guī)時，監(jiān)理就應當旗幟鮮明地站出來說“不”，要報告政府，并且與政府一起糾正甲方和施工方的違規(guī)行為，體現(xiàn)“獨立第三方”的權(quán)威和價值。當然，這種情況并不多見，一般甲方的指導思想是不希望違規(guī)的，只有操作層的少部分管理人員為了追求個人利益有時會采取一些違規(guī)行為。

5  完善監(jiān)理制度的相關建議

監(jiān)理擁有如此高的法律地位，國家最初對監(jiān)理的期望也很高。針對三十多年來監(jiān)理行業(yè)存在的種種弊病，監(jiān)理人應本著目標導向和問題導向原則，在現(xiàn)有法律框架下，認真研究如何掃除影響監(jiān)理行業(yè)發(fā)展的各種不合理現(xiàn)象，認真研究如何完善監(jiān)理制度。筆者建議從以下幾方面入手。

5.1  疏理地方法規(guī)體系，剔除不合理規(guī)定

從疏理國家法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章入手，剔除所有不利于監(jiān)理行業(yè)發(fā)展的不合理規(guī)定。如在各省市監(jiān)理條例中的各種與國家法律、行政法規(guī)相違背的條款應逐項清理；對一些超越權(quán)限的規(guī)范性文件也應逐個清理，不得隨意對監(jiān)理設定責任義務和處罰條款。尤其是個別省市的紅牌警示不讓投標制度，超范圍、超權(quán)限設定了比國家法律、行政法規(guī)還要嚴厲的處罰條款，給監(jiān)理行業(yè)的健康發(fā)展帶來了極大的影響。

5.2  進一步完善監(jiān)理行業(yè)的法律法規(guī)體系，細化監(jiān)理的法律地位

建議從國家層面制定統(tǒng)一的監(jiān)理行業(yè)的行政法規(guī)，進一步細化和規(guī)范監(jiān)理的法律地位。

5.3  進一步擴大監(jiān)理的覆蓋范圍，多樣化監(jiān)理的組織形式

參考國際慣例及香港工程管理模式^［3］，結(jié)合內(nèi)地的做法，繼續(xù)研究“全過程監(jiān)理”的概念；從項目立項到實施再到運維的全過程，監(jiān)理如何介入，如何真正將國家法律法規(guī)，以及合理的地方性法規(guī)規(guī)章、強制性規(guī)范貫徹到項目的勘察、設計、施工、設備制造等各個過程。每個環(huán)節(jié)設定個人執(zhí)業(yè)的行政許可制度，如：可行性研究報告的編制需要咨詢工程師（投資）簽字蓋章；設計文件需要專業(yè)注冊工程師簽字蓋章；造價文件需要造價工程師簽字蓋章；重要的施工文件需要注冊監(jiān)理工程師簽字蓋章；等等。推動現(xiàn)有咨詢、設計、監(jiān)理、造價、招標代理等企業(yè)進行資源整合、并購重組，實行集團化運營。在國家層面，也可以整合幾家國有大型設計院、監(jiān)理公司、造價咨詢公司、工程咨詢公司，成立中央直接管理的大型集團公司，做大做強工程咨詢行業(yè)，積極參與國際競爭。

5.4  保障監(jiān)理人員的合法收入，為監(jiān)理行業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展提供支撐

進一步完善監(jiān)理取費制度。從監(jiān)理行業(yè)成本出發(fā)，考慮個人收入、五險一金、企業(yè)納稅、總部管理、科技研發(fā)、企業(yè)利潤等諸多因素，確保監(jiān)理行業(yè)有高水平人才參與，確保監(jiān)理行業(yè)從業(yè)人員的平均收入水平與建設單位、設計單位、工程咨詢單位、總承包管理單位等相當。推動監(jiān)理行業(yè)科技創(chuàng)新，為監(jiān)理行業(yè)的數(shù)字化轉(zhuǎn)型提供資金保障。

6  結(jié)  語

以上是筆者的一些不甚成熟的思考和想法，拋磚引玉，供大家進行共同探討。筆者相信：在黨的二十大精神指引下，在國家對房地產(chǎn)及建筑行業(yè)的整體布局下，在現(xiàn)有法律框架下，工程監(jiān)理行業(yè)進一步完善制度體系，吸引高素質(zhì)人才參與，就一定能走出困境，再現(xiàn)輝煌。

參考文獻：

[1]田建東. 回歸監(jiān)理本質(zhì) 提高工程咨詢服務水平：從三峽二期工程監(jiān)理看目前監(jiān)理存在的問題和改革建議[J]. 建設監(jiān)理，2014（12）：3-6，18.

[2]歐震修. 建筑工程施工監(jiān)理手冊：第2版[M]. 北京：中國建筑工業(yè)出版社，2001.

[3]王亞鵬，吳立軍，范宗杰，等. 內(nèi)地監(jiān)理企業(yè)借鑒香港工程管理模式向全過程工程咨詢企業(yè)轉(zhuǎn)型的研究[J]. 建設監(jiān)理，2021（1）：14-17.